Qu’est-ce qu’une lettre d’intention ?
La lettre de confort, lettre de patronage ou engagement d'honneur ( baptisé « lettre d'intention » par le législateur français) est une sûreté personnelle, non accessoire, non autonome, réglementée en France à l’article 2322 du Code civil depuis la réforme du droit des sûretés en 2006. Le terme « lettre d'intention » dans le droit international traduit l'anglais « Letter of Intent » en désignant « toute sorte de document pré contractuel par lequel une partie ou toutes les parties envisagent de régler le processus de négociation et de formation du contrat ».
Non obligatoire, la lettre d’intention du repreneur est la première expression écrite entre les parties et formalise la volonté de son auteur d’engager ou de poursuivre les négociations afin d’aboutir à un accord. Elle facilite l'opération de reprise. Attention, si elle ne vaut pas comme engagement, la lettre d’intention peut toutefois être requalifiée en contrat suivant son contenu et l’éventuelle responsabilité contractuelle tient à la rédaction du contenu de la lettre.
C’est la raison pour laquelle, elle est en général rédigée et présentée par un professionnel des fusions et acquisitions de telle façon qu’elle n’engage pas le repreneur au delà de ce qui est prévu, tant qu’elle n’est pas acceptée et signée dès la deuxième rencontre entre le cédant et le candidat repreneur. Elle ouvre une phase nouvelle dans le processus de reprise et sert à planifier les négociations, de cadre et de jalonner le chemin vers la signature du protocole d'accord qui en est l’aboutissement logique.
A quoi sert une lettre d'intention ? Quelle est son intérêt ?
Son intérêt majeur est de structurer le cadre des négociations et de donner une protection au cédant lorsque des informations confidentielles sont transmises entre les parties. Avant de conclure un acte de cession, le candidat repreneur a souvent besoin de temps afin d’approfondir sa réflexion et désire en savoir plus sur l'entreprise et avoir accès à des informations sensibles et à certains documents (brevets, fichier clients...).
Il s'agit souvent d'informations confidentielles que le cédant n'a pas envie de dévoiler. Outre le fait de faire avancer l’opération et engager les parties à mener au mieux les discussions pour essayer de parvenir à un accord, la lettre d’intention vise donc en partie à protéger les informations sensibles de l’entreprise, en exigeant de l’acquéreur potentiel une obligation de confidentialité et en imposant parfois au cédant une exclusivité dans les négociations.
Certaines clauses peuvent être rédigées de manière à engager les parties en cas d'acceptation des dispositions de la lettre par l'autre partie (clause de confidentialité notamment). Il est donc conseillé de recourir à un professionnel pour la rédaction de cette lettre.
Une fois la lettre d'intention signée, le cédant peut dévoiler sans difficulté les informations sensibles ou confidentielles à l’acquéreur.
Que doit contenir la lettre d'intention ?
Le contenu de la lettre d’intention n’est pas réglementé mais elle doit comporter diverses informations. Il est donc conseillé de « balayer » le plus de points de négociation possible, afin d’éviter d’avoir à se reposer des questions fondamentales lors de la rédaction du protocole. Pour ne pas omettre de conditions suspensives importantes, il est conseillé au repreneur de se poser toutes les questions qui le feraient reculer et justifier le « non-achat ». Dans un second temps, il limite sa liste aux seuls points qu’il juge bloquants.
La lettre d'intention mentionne généralement sur les points suivants :
- Identification des parties concernées par l’accord et caractéristiques principales de l'entreprise,
- Objet des négociations, points essentiels sur lesquels le repreneur souhaite mener son analyse : Comptes courants, dividendes en cours, cautions bancaires du cédant...,
- Fourchette de prix ou ordre de grandeur, les conditions de paiement ou leur détermination, une méthode pour son estimation, le financement et d’éventuelles clauses de révision,
- Liste des conditions suspensives,
- Durée des négociations avec un calendrier prospectif et ce que le repreneur prévoit de faire pour avancer et sous quels délais,
- Clause d'exclusivité pour négocier le rachat de l’entreprise, clause habituelle lorsque les pourparlers sont bien avancés et que l’acquéreur potentiel présente les garanties nécessaires,
- Clause de confidentialité afin de préserver les informations sensibles de l’entreprise dont l’acquéreur prendra connaissance et lui interdisant le cédant à réaliser des négociations en parallèle,
- Limite de validité de la lettre d'intention,
- Garantie d'actif et de passif, conditions de déclenchement et l’éventuel maintien d’une partie du prix de vente dans les mains de l’acquéreur,
- Rappel de l’obligation de négocier de bonne foi,
- Répartition de la prise en charge des frais dans la procédure,
- Arbitrage, loi applicable ainsi que la juridiction compétente.
La lettre d’intention : Une simple faculté ou une étape indispensable ?
La psychologie est importante : la rédaction, la négociation et la signature de la lettre d’intention sont très instructives sur l’envie de vendre, la capacité à acquérir et la volonté (ou non) et de monter un projet commun. Par expérience, plus les parties ont la volonté de s’exonérer de cette étape, plus cette dernière devient essentielle, notamment pour envisager la suite et éviter des déconvenues plus tard.
Dans la pratique, c’est au plus tard au moment de la rédaction de la lettre d’intention que le repreneur et le cédant laissent la rédaction et une partie de la négociation à leurs conseils, ce d'autant que chaque opération de transmission d’entreprise est unique et spécifique et qu'il convient d’adapter à chaque situation la rédaction de ce document indispensable.