Le défaut du ou des entretiens préalables à la conclusion d’une convention de rupture entraîne la nullité de la convention et c’est à celui qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence.
Dans un arrêt du 1er décembre 2016, promis à la plus large diffusion, la chambre sociale de la Cour de cassation ajoute deux nouvelles pierres à l’édifice jurisprudentiel relatif à la rupture conventionnelle, mode de rupture bilatérale prévue par les partenaires sociaux dans l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 et consacrée par la loi 2008-596 du 25 juin 2008. Ainsi, la Haute Juridiction apporte des précisions sur la conséquence de l’absence d’entretien préalable et sur la charge de la preuve en la matière.
L’entretien préalable : une condition substantielle de la rupture conventionnelle
L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (C. trav. art. L 1237-11). Toutefois, certaines formalités doivent être respectées. Notamment, les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Elles signent, pour ce faire, une convention de rupture et disposent ensuite d’un délai de rétractation de 15 jours. En l’absence de rétractation, la partie la plus diligente sollicite, à l’issue de ce délai, l’homologation de la convention de rupture auprès de la Direccte, la rupture du contrat de travail ne pouvant intervenir avant le lendemain de l’autorisation donnée par celle-ci (C. trav. art. L 1237-12 s.).
En l’espèce, les parties avaient conclu une convention de rupture mentionnant la tenue de deux entretiens. Après l’homologation de celle-ci par l’administration, le salarié en a demandé l’annulation devant le juge soutenant, qu’en fait, aucun entretien n’avait eu lieu. La cour d’appel de Toulouse a fait droit à cette demande au motif que l’employeur ne produisait aucun élément matériellement vérifiable permettant d’en attester la réalité.
La Cour de cassation, saisi d’un pourvoi, décide que le défaut du ou des entretiens est bien une cause de nullité de la convention. Elle fait ainsi de cette formalité une condition substantielle de la rupture conventionnelle. Elle est donc obligatoire, même si la loi ne prévoit aucun formalisme particulier pour la tenue du ou des entretiens (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008).
Comme le souligne la Cour de cassation, dans sa notice accompagnant l’arrêt du 1er décembre et diffusée sur son site internet, les parties doivent en effet se rencontrer et s’entretenir au moins une fois pour, non seulement convenir du principe de la rupture, mais aussi en fixer les conditions et notamment déterminer l’indemnité spécifique de rupture. Pour la Cour, l’entretien ou les entretiens visent à garantir la liberté du consentement des parties. Et tout vice de consentement entraîne la nullité de la convention de rupture.
Cette nullité produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La preuve de l’absence d’entretien incombe à celui qui l’invoque
Après avoir décidé que l’absence d’entretien entraîne la nullité de la convention, la Cour de cassation censure les juges du fond pour avoir inversé la charge de la preuve. La Haute Cour précise que c’est à celui qui invoque la nullité d’en établir l’existence. Il revenait donc au salarié d’apporter cette preuve. Par conséquent la cour d’appel ne pouvait pas, pour prononcer cette annulation, retenir que l’employeur n’avait produit aucun élément établissant la tenue des entretiens.
L’adoption d’une solution contraire aurait pu conduire les employeurs à formaliser l’entretien notamment en adressant au salarié une convocation, selon une procédure comparable à celle prévue par les textes pour le licenciement. Or, comme l’indique la Cour de cassation dans sa note explicative, un tel formalisme, pour un mode de rupture bilatérale du contrat de travail, n’est pas prévu par la loi et n’a pas été voulu par les partenaires sociaux lors de la conclusion de l’ANI du 11 janvier 2008. Certains juges du fond l’ont d’ailleurs expressément exclu (notamment CA Rouen 12-4-2011 n° 10-4389 : RJS 7/11 n° 604 ; CA Lyon 23-9-2011 n° 10-09122 : RJS 1/12 n° 4).
Par ailleurs, le salarié dispose d’un certain nombre de garanties. La tenue d’un ou plusieurs entretiens figure sur le formulaire réglementaire de rupture conventionnelle disponible en ligne et que l’employeur doit remplir, un exemplaire devant être remis au salarié sous peine de nullité de la convention (Cass. soc. 6-2-2013 n° 11-27.000 FS-PBR : RJS 4/13 n° 280). Il appartient à l’administration saisie pour homologation de la convention de s'assurer de la tenue du ou des entretiens (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008). Par ailleurs, le salarié peut ne pas signer la convention. Le fait qu'il ait signé une convention mentionnant la tenue d’au moins un entretien laisse présumer son existence. Ensuite, le salarié peut user de sa faculté de rétractation. La preuve de la non-tenue d’un entretien sera donc difficile à apporter.
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Social nos 69120 s.
Cass. soc. 1-12-2016 n° 15-21.609 FS-PBRI
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